الجمهورية الجزائرية الديمقراطية الشعبية حمل من المرفقات البحث كاملا
وزارة العدل
المدرسة العليا للقضاء
السفتجة على ضوء القانون التجاري الجزائري
من إعداد الطالبين القاضيين
* ترقـو بناجـي * حوش عبد القادر
الدفعة السادسة عشر
2005/2008
[ندعوك للتسجيل في المنتدى أو التعريف بنفسك لمعاينة هذه الصورة]بسم الله الرحمن الرحيم
وَأَّنَ لَّيْسَ لِلإِنْسَانِ إِلآَ مَاسَعَى (39) وَ أَنَّ سَعْيَهُ
سَوْفَ يُرَى (40)ثُمَ يُجْزَاهْ الْجَزَاءَ الأْوْفَى (41).
صدق الله العظيم
• سورة النجم *
القضاة ليسوا إلّا فم القانون ...
و لا يمكنهم أن يؤثروا في القانون
لا تشديد ا و لا تلطيفا
*مونتسكيو*
إلى الذين واكبوا ساعات بحثنا و الدقائق بعيون متألقة
بالأمل و الرّجاء و بأفئدة فياضة بالحب و الحنان تلاحق أشرعة
سفينتنا و هي تمخر عباب اليم نحو عذاب المناهل.
نقدم مذكرتنا إلى كل أفراد أسرتنا الصغيرة عربون وفاءٍ و إكبار إجلال...
إلى روح والد زميلنا حوش عبد القادر
إلى والدتي أعز وأطال الله في عمرها...
إلى والدي و إخوتي و أهلي و أحبابي
و أساتذتي أبقاهم الله سندا لي
كالبحر يمطره الغمام و مالــه فضل عليه لأنـه من مائه
نحن للناس ســـــراج ساطع و طرام يتقى منه الشرار
كل شيء مصيره لــــــزوال غير ربي و صالح الأعمال
و أن لنا في جليل عطفكم و رقيق حاشيتكم ما يشجعنا على
أن نتقدم بالقليل فيكون بين أيديكم عضيما و جليلا .
و الله ولي التوفيق
.
السفتجة على ضوء القانون التجاري الجزائري
مقـدمة.
الفصل التمهيدي:
- المبحث الأول : تاريخية السفتجة و إطارها القانوني .
- المبحث الثاني : طبيعة السفتجة و خصائصها .
الفصل الأول : إنشاء السفتجة و كيفية تداولها .
- المبحث الأول : إنشاء السفتجة و أطرفها .
المطلب الأول: البيانات إلزامية و اثر تخلفها.
الفرع الأول: البيانات إلزامية.
الفرع الثاني: الجزاء المترتب على تخلف هذه البيانات.
المطلب الثاني : البيانات الاختيارية و علاقة أطراف السفتجة .
الفرع الأول: البيانات الاختيارية.
الفرع الثاني: العلاقة القانونية القائمة بين أطرفها.
- المبحث الثاني : تداول السفتجة .
المطلب الأول: التظهير الناقل للملكية و أثره.
الفرع الأول: أشكال و أنوع التظهير.
الفرع الثاني: آثار التظهير الناقل للملكية.
المطلب الثاني: التظهير غير الناقل للملكية.
الفرع الأول: التظهير التو كيلي.
الفرع الثاني: التطهير التأميني.
الفصل الثاني : العمليات الواردة على السفتجة و كيفية الأداء و الرجوع الصرفي .
- المبحث الأول : العمليات الواردة على السفتجة .
المطلب الأول: القبول و الضمان الاحتياطي.
الفرع الأول: القبول.
الفرع الثاني: الضمان الاحتياطي.
المطلب الثاني : القبول بطريق التدخل و اشتراط الدفع لدى الغير .
الفرع الأول: القبول بطريق التدخل.
الفرع الثاني : اشتراط الدفع لدى الغير .
- المبحث الثاني: كيفية الأداء و الرجوع الصرفي.
المطلب الأول: كيفية الأداء.
الفرع الأول: الاستحقاق و الوفاء.
الفرع الثاني : الاحتجاج و إجراءاته .
المطلب الثاني: الرجوع الصرفي.
الفرع الأول: رجوع الحامل على الملتزمين.
الفرع الثاني: سقوط الحق في الرجوع.
الخاتمــــــــة.
مقدمــة السفتجة على ضوء القانون التجاري
إن أهم ما تتميز به المعاملات التجارية هي السرعة، و نتيجة لذلك وجد الائتمان التجاري الذي هو ضروري في المعاملات التجارية ،إذ القاعدة تقصي بان لا يدفع التاجر ثمن السلعة فورا و إنما يطلب مهاـة للتسديد ، أو يطلب أجل من البائع قصد تدبير الوفاء.
إلى غاية حلول أجل الوفاء يمنح المدين أو التاجر سندا للبائع يثبت فيه واقع المديونية.
والدائن أي البائع يكون هو الأخر محتاج إلى ائتمان فيضطر إلى نقل ذلك الحق إلى دائنة. فيترتب على هذه العمليات حركة و تداول سريع و مستمر في المجال التجاري ، حيث يتناول البضائع و العروض و الأسناد التجارية و أيضا الائتمان التجاري، (01) فتداول البضائع يؤدي حتما إلى تداول الائتمان الذي له أهمية بالغة ، و أن تداول الانتمان بين التجار لا يمكن أن يتم إلا عن طريق الأوراق التجارية. و لقد عرّف الفقه الأوراق التجارية التي هي محرّر مكتوب وفق لأوضاع شكلية يحددها القانون، قابل للتداول و يمثل حق موضوعه مبلغ من النقود يستحق الوفاء بمجرد الاطلاع ، أو في ميعاد معين أو قابل للتعين. و من بين هاته الأوراق التجارية السفتجة، التي أخذت معظم التشريعات أحكامها في قانون جنيف الموحد في تنظيم السفتجة و السندات لأمر و الشيكات و غيرها من الأوراق التجارية (02) ، فالسفتجة تعد من أقدم الأوراق التجارية فضلا على أنها محور كافة قانون الصرف
ومن هذا ما سنتطرق إليه في موضوع مذكرتنا.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) د/ نادية فوضيل الأوراق التجارية في القانون الجزائري طبعة 2003 – ص 04 .
(02) د/ هاني ديودار الوفاء بالأوراق التجارية المعالجة الالكترونية طبعة 2003 – ص 03 .
01
الفصل التمهيدي السفتجة على ضوء القانون التجاري
إن متاعب نقل الأموال و الذهب و الفضة أدى إلى التفكير بخلق وسائل للوفاء بالتزامات المالية من غير استعمال النقد أو الفضة أو الذهب، ولقد استعملت في بداية الأمر لإثبات عقد الصرف فبدلا من تبديل عملة بعملة أخرى ، في نفس المكان كان تاجر العصور الوسطى يطلب من بنكه أن يجرى له الصرف في مكان أخر، فيعطيه البنك رسالة موجهة لعميله في ذلك المكان.
وبهذا نجد أن الورقة التجارية لا سيما السفتجة و جدت لدرء عدة مخاطر، وعلى هذا الأساس سنتطرق لدراسة تاريخية السفتجة و إطارها القانوني في المبحث الأول بينما المبحث الثاني خصصناه لطبيعة السفتجة و خصائصها .
02
الفصل التمهيدي السفتجة على ضوء القانون التجاري
المبحث الأول : تاريخية السفتجة و إطارها القانوني :
السفتجة كلمة فارسية اختلفت التشريعات في تسميتها فهناك من يستعمل كلمة كمبيالـة و شاعت هذه التسمية في مصر(01) و هي من أصل إيطالي CAMBIAL .
كما شاع استعمالها في فرنسا تحت إسم TRAITE بمـا هو حالـي La lettre de change، كما أنها استعملت عند فقهاء العرب و المسلمين الذين نقلوها عن الفرس و عرّبوها بسفتجه أي الشيء المحكم أما القانون العراقي فسمها بالبوليصة .
ولقد اختلف فقهاء القانون عن تاريخ ظهورها ، فمنهم من يقول أنها ظهرت في ايطاليا بين القرنين 11 و 13 و أول ما ظهرت تحت شكل ورقة السفر ثم تطورت و ظهرت بعدها ورقة الدفع حيث يأخذ التاجر هذه الورقة فيها أمر يلزم التاجر الأخر بالدفع ، لكن هذه الورقة لا يصدرها إلا التاجر يتمتع بالسمعة التجارية للتاجر أخر له كذلك سمعة وثقة لدى الغير و تنتهي هذه العملية بسحب المبلغ .
و هناك من قال أنها تنسب للفرس و ظهرت في القرن 10 و هناك من قال أنها ظهرت في الصين و هو الرحال MARCO poLo و سماها بورقة الطائر ، و ذلك في القرن 07 ثم وصلت إلى أوروبا في سنة 1607 و انتشرت استعمالها ، و هي في الأصل ناتجة عن قانون موحد يعني اتفاقية جنيف لعام 1930 المنضمة لثلاث جوانب ، و تم التوقيع عليها في 07 جوان 1930 و صادقت عليها 26 دولة و تضمنت :
1 / تعهد الدول الموقعة بإدخال القانون الموحد في تشريعاتها الداخلية .
2 / تتضمن حلول تنازع القوانين.
3 / تتضمن أو تتعلق بضريبة الدمغة على السفتجة (02) .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) د/ مصطفى كمال طه أساسيات القانون التجاري الدار الجامعية لسنة 1983 ص 29 .
Réné ROBLOT DROI COMMERCIAL 1976 8eme EDITION Page 99 (02)
03
الفصل التمهيدي السفتجة على ضوء القانون التجاري
المبحث الثاني : طبيعة السفتجة و خصائصها
قد فنن المشرع الجزائري السفتجة في المواد 389 إلى 464 من قانون التجاري و لم يعرفها و اكتفى بذكر عناصرها و هي :
ورقة تجارية محررة وفقا للشكل القانوني يأمر بمقتضاها شخص يسمى الساحب ، و شخص أخر يسمى المسحوب عليه ( شخص طبيعي ، بنك ) ، بان يدفع لشخص ثالث يسمى المستفيد أو إلي أي شخص أخر يعينه هذا الأخير مبلغا معين في وقت محدد أو بمجرد الاطلاع (01) .
و تستخدم السفتجة كأداة وفاء إذ كانت مستحقة الأداء و كأداة انتمان إذا تضمنت أجلا للوفاء .
تعتبر السفتجة عمل تجاري بحسب الشكل، و لو قام به الشخص مرة واحدة و سميت بالأعمال التجارية المطلقة (02) طبقا لنص المادة 3 من القانون التجاري ، و لا يهم أن تكن هذه الورقة عادية أو نموذج من نماذج البنوك ،إلا انه ما جرى به العمل و العرف غالبا ما تكون السفتجة عبارة عن نموذج إداري يتعين العمل به ، و يجب ملؤها باللغة المكتوبة بها و هي تشمل على عدة خصائص أو مبادئ جلها مقتبسة من قانون الصرف و اخذ بها القانون التجاري .
- مبدأ الكفاية الذاتية : و هي أن تكون الورقة كافية بذاتها على مضمونها، أي أن تشمل كل العناصر التي تحدد الالتزام من حيث أشخاصه و ترتيباته، و آثاره أي لا يمكن اللجوء إلى ورقة أخرى لتحدد هذه الالتزامات .
- مبدأ الكتابة و الشكلية: و هذا شرط بديهي يتحقق بتوفر الشرط السابق و لا تشترط فيه الرسمية ،
و قد تكون عرفية.
مبدأ استقلال التوقيعات : أي أن كل شخص يوقع على ورقة فانه يستقل بتوقيعه في حدود ما وقع عليه من التزام ، و هذا حماية للمتعاملين من اجل فرض توازن بين مصلحة الدائن و مصلحة المدين، مثلا و وجود ناقص الأهلية من بين الموقعين، فلا تبطل التوقيعات الأخرى بل ناقص الأهلية فقط طبقا لنص المادة 393/01 من قانون التجاري .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
01) د/ راشد راشد الأوراق التجارية الإفلاس ، و التسرية القضائية في القانون التجاري الجزائري د.م.ج سنة 1999 ص 04
(02) الأستاذة فرحة زواوي صالح الكامل في القانون التجاري الجزائري شرح و توزيع ابن خلدون لسنة 2003 ص 82
04
الفصل التمهيدي السفتجة على ضوء القانون التجاري
فكل هاته المبادئ مقتبسة من قانون الصرف، و أن جل العمليات هي عمليات بنكية فقد غيرت بشكل محسوس الدور الذي تلعبه السفتجة بداية من النصف الثاني من القرن 19 من كونها أداة ائتمان تجاري إلى أداة ائتمان مالي .
ما أدى بنا في أخر المطاف انتهاج الخطة التالية :
فخصصنا الفصل الأول : لإنشاء السفتجة و كيفية التداول
أما الفصل الثاني : فيتضمن العمليات الواردة على السفتجة ، و كيفية الأداء و الرجوع الصرفي و عليه ننتقل إلى أبراز النقاط القانونية للسفتجة من نشوؤها إلى تداولها كما هو مبين في الفصل الأول .
05
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
الفصل الأول : إنشــاء السفتجــة و كيفيــة تداولها
تصدر السفتجة من أجل تأدية الوفاء الذي يجري في تاريخ الاستحقاق من قبل المسحوب عليه للحامل الأخير ، و كل توقيع يضعه شخص على السفتجة بأية صفة كانت ساحب أو مسحوب عليه أو مظهر يولد ضد الموقع التزام جديد يسمى إلتزام الصرفي، يتولد مباشرة من السند و بهذا السفتجة تظم أو تجمع بين علاقتين منفصلتين .
الأولـى: العلاقة الأساسية أو ما يسمّيها البعض العقد الأساسي بين الساحب و المسحوب عليه و قد تكون مدنية و قد تكون تجارية .
الثانـي : علاقة صرفية أو التزام صرفي الناشئ بين المسحوب عليه والمستفيد ، و التالي السفتجة هي تقنية تحضى بمجموعة من الضمانات تمكننا من الاستفادة من فعاليتها ، و ذلك بالفصل بين العلاقة العقدية و التزام الصرفي و إلا هدم مبدأ الثقة و الائتمان في السفتجة و لهذا فان العلاقة الصرفية هي مستقلة تماما عن العلاقة الأساسية ، و مع هذا يبقى هناك تأثر العلاقة الأساسيـة على التزام الصرفي (01) .
و سنتناول في هذا الفصل كل من إنشاء السفتجة و أطرافها في المبحث الأول و تداول السفتجة في المبحث الثاني .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) الأصل انه لا توجد علاقة بين العلاقة العقدية و الصرفية و هذا بالنظر إلى الشخص الذي يطالب بالوفاء فان كان الساحب هو الحامل فهنا يمكن للمسحوب عليه أن يحتج بالدفوع الناشئة عن العلاقة العقدية .أي الدفوع الشخصية فهنا تستغرق العلاقة العقدية العلاقة الصرفية و لايمكن للساحب أن يحتج باستقلالية التزامات .
06
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
المبحث الأول : إنشاء السفتجة
بما أن السفتجة تصرف يتضمن أركان موضوعية المتمثلة في الرضا المحل و السبب و شروط شكلية تتمثل في ضرورة الكتابة ، و إذا تشترط أن تكون إسمية فلا يمكن أن يعقل أن تنشأ السفتجة شفاهة. وهذا ما تضمنته المادة 390 من القانون التجاري، التي اشترطت بيانات إلزامية يتم التطرق إليها في المطلب الأول و أخرى اختيارية نتطرق إليها في المطلب الثاني و بهذا ننتقل إلى المطلب الأول.
المطلب الأول: البيانات الإجبارية أو إلزامية و اثر تخلفها:
وهي مجموعة من المعلومات أو عناصر يجب أن يتضمنا السند حتى يكون صحيحا ، و هاته البيانات تكلمت عليها المادة 390 من قانون التجاري ، نوردها في الفرع الأول و في حالة تخلفها رتّب المشرع عليها أثر نتطرق إليه في الفرع الثاني .
الفرع الأول: البيانات إلزامية ( الإجبارية ).
تكلم عليها المشرع في المادة 390 من القانون التجاري التي يجب آن تشتمل عليها السفتجة وهي :
1– التسمية : يجب أن يكون السند مكتوبا ، و هو تسمية السفتجة التي تدرج في النص نفسه و بنفس
اللغة المستعملة في تحرير السند طبقا للفقرة 01 من المادة المذكورة أعلاه.
2 - الأمر المطلق بدفع مبلغ معين : هنا نجد أمرين :
الأمر و المبلغ المعين:
فيجب أن تتضمن السفتجة أمر بالدفع أو أي مصطلح يفيد ذلك ، و يجب أن يكون صريحا و مباشر
" كـإد فعــوا مبلغ "
و أن يكون هذا الأمر بسيطا لا يرتبط بأي شرط سواء كان واقفا أو فاسخا و أن يكون منجزا و هو الذي يتطلب تنفيذه مباشرة ، دون حاجة إلى أمر أخر عكس الموصوف الذي غالبا يرتبط بأجل أو شرط فهذا يعرقل التعامل بالسفتجة و يقضي على دعائم التجارة و هي السرعة و الائتمان .
07
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
ويجب أن يكون الأمر بدفع مبلغ نقدي لا غير و محدد تحديدا دقيقا تطبيقا في ذلك لمبدأ الكفاية الذاتية، و هنا يراعى مقابل الوفاء عند المسحوب عليه .
وفي التطبيق العملي ثار مشكل الخلاف الواقع في مبلغ السفتجة بالأحرف و الأرقام، فالعبرة بما هو مكتوب بالأحرف ، و إذا كان هناك مبلغين بالأحرف فالعبرة بالمبلغ الأقل طبقا لنص للمادة 392 .
و تكون العملة هي عملة بلد السحب، ما عدا في الصفقات الدولية فتكون بالعملة الأجنبية لمكان التعامل طبقا لنص المادة 477.
3 – تحديد اسم المسحوب عليه و مكان الأداء:
يجب أن تشير السفتجة إلى اسم الشخص الملتزم بالوفاء، أي الأداء طبقا للفقرة 03 من المادة 390 من القانون التجاري ، و إن اسم المسحوب عليه حتى و لو ذكر في السفتجة فلا يعتبر طرفا فيها إلا إذا قبل بها ووقع عليها، فإذا قبل بها يصبح طرف في السفتجة ، و تكون له نية الوفاء بهذه السفتجة .
فإذا لم يقبل بها فلا يعتبر طرف فيها، و الحامل يرجع في هذه الحالة على الساحب رجوعا صرفيا حتى و لو قبل حلول الأجل.
ويجب أن يذكر اسم المسحوب عليه بشكل واضح أي اسمه و لقبه ، و أن تحدد الصفة أي فلان تاجر مدير أو مسؤول ، و كذا يتطلب أحيانا ذكر الاسم الثلاثي في حالة تشابه الأسماء بذكر اسم الأب أو الجد
لان عدم تحديد اسم المسحوب عليه قد يعرض الحامل إلى خطر، لأنه قد يكون شخصا و هميا طبقا للمادة 391/2 من قانون التجاري .
إلى جانب ذكر اسم و صفة المسحوب عليه يجب ذكر المكان الذي يقع فيه الأداء، و هذا بنص المادة 390 فقرة 05 من القانون التجاري.
وقد تشمل السفتجة أحيانا على شرط محل المختار، بحيث يتوجب الأداء في موطن شخص من الغير سواء أن كان هذا الموطن موطن المسحوب عليه أو في منطقة أخرى، و يدرج هذا الشرط غالب من قبل الساحب إلا أن المسحوب عليه عند القبول أن يشير إلى هذا المكان ، و غالبا ما يختار المسحوب عليه بنكه من اجل الوفاء .
08
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
4 – تاريخ الاستحقاق :
له أهمية كبيرة و لا تقل أهميته عن البيانات الأخرى ، لأنه به يتم الوفاء بقيمة السفتجة ، لأنه بصفة عامة الحقوق الشخصية ليست مؤبدة بل هي محددة بتاريخ، فالدين العرفي الناتج عن السند يجب أن يكون محدد التاريخ و لا يمكن المطالبة به قبل حلول اجله طبقا لنص المادة 390 فقرة 04 .
و ميعاد الاستحقاق يكون بأحد الحالات المنصوص عليها في المادة 410 من القانون التجاري.
- إما بتعين يوم محدد مثلا 20مارس من سنة 2001.
- إما بمدة معينة من تاريخ إنشاء السفتجة مثلا بشهرين من تاريخ السفتجة .
- لدى الاطلاع أي بمجرد الاطلاع يحل اجل الاستحقاق.
- وإما لأجل معين لدى الاطلاع و المدة في هذه الحالة تسري من يوم تقديم السفتجة للمسحوب عليه ، و يجب أداء قيمتها داخل اجل سنة من تاريخ إنشائها ، و يمكن للساحب أو المظهر تقصير هذه المدة أو تطويلها مع مراعاة الفوارق المستعملة في التواريخ بين البلدان ( اختلاف الرزنامة التاريخية ).
5 – تاريخ و مكان إنشاء السفتجة :
إن أول من ينشأ السفتجة هو الساحب، و ما يهمه في السفتجة توقيع الساحب فإذا لم يوقعها فلا تلزمه و لا يعتبر ضامن لا بالوفاء بها و لا بالقبول ، و إذا حصل المستفيد على السفتجة غير موقعة من طرف الساحب ، فلا يمكن له أن يدعي بأي حق مستمد منها فهي لا تلزمه.
ويجب أن يذكر تاريخ إنشاء هذه السفتجة ، و يجب أن يحدد باليوم و الشهر و السنة ، و يجب أن يكون حقيقيا و ليس صوريا ، و يجب أن يكون رسمي غير عرفي ، و أن لا يكون سابق أو لاحق ، وهذا التاريخ مهم لان منه يحسب تاريخ الاستحقاق ، و من خلاله نعلم ما إذا كان الشخص مؤهلا للتصرف أو لا ، أي ما إذا كان في حالة صحو أو مجنون أو محجوز عليه أو سفيه ...الخ و كذلك معرفة الأثر الرجعي أو المباشر ، و كذلك لمعرفة إذا ما السفتجة صدرت من شخص قبل أو بعد إفلاسه .
وكذلك لابد من ذكر المكان، و هو مهم جدا لاعتبارات قانونية و عملية في تعين القانون الواجب التطبيق.
09
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
الفرع الثاني: الجزاء المترتب على تخلف هذه البيانات:
إذا خلت السفتجة من البيانات الإجبارية التي نصت عليها المادة 390 من القانون التجاري فلا تعتبر كذلك و تعتبر هذه السفتجة باطلة كقاعدة عامة .
إلا أن المادة 390/2 تكلمت عن الاستثناءات و نصت على إن إذا خلى السند من احد البيانات المذكورة تعتبر باطلة إلا في الحالات الآتية :
1. السفتجة التي تأتي خالية من تاريخ الاستحقاق فلا تعتبر باطلة و إنما تعتبر مستحقة الوفاء لدى الاطلاع .
2. إذا لم يذكر فيها مكان الوفاء فإن المكان المبيّن أمام المسحوب عليه يعد هو مكان الأداء أو الوفاء.
3. إذا لم يذكر مكان إنشاء السفتجة فان المكان المعين بجانب الساحب يعتبر هو مكان الإنشاء.
في غير هذه الحالات إذا لم يشتمل السند على البيانات الإجبارية لا يشكل سفتجة و إنما يمكن اعتباره مجرد التزام مدني أو تجاري .
مع الإشارة أن هناك بعض السندات التي تشتمل على بيانات تخفي الحقيقة قد تتعلق غالبا بالاسم أو بالصفة أو الموطن أو بمكان الإنشاء.
إلا أن السفتجة التي تتضمن هذه البيانات لا تبطل إلا إذا كان المقصود من إدراجها تغطية انعدام توافر شرط أساسي لسيئ النية ، و لا يمكن التمسك به اتجاه الحاملين حسني النية .
وهنا تجدر الإشارة إلى سفاتج المجاملة ،اعتبارا إلى أن السفتجة مجردة من السبب فيمكن أن تسحب سفاتج على شخص و همي غير موجود (المسحوب عليه)، كما قد تسحب سفتجة على شخص حقيقي غير وهمي.
و لكن دون استشارته و لا توجد أي علاقة بين الساحب و المسحوب عليه .
و لكن عمليا يقع اتفاق بين الساحب و المسحوب عليه ، و في الحقيقة إن هذا الأخير ليس مدين للساحب
و هي تأخذ شكل الصورية و سّماها البعض بسفاتج الخيل لأنه يكون و كائنه أمام سباق ، فهنا يوجد احتيال يقع فيه المستفيد و هي تقع باطلة لكن باستثناء بعض سفاتح المجاملة تنشأ بدون مقابل الوفاء فقد تنشأ بدونه لكن بعد حلول الاستحقاق يصبح موجودا فيها و بالتالي لا يمكن اعتبارها باطلة و هذا بنص المادة 395 من ق .ت .
10
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
و انتهج القضاء هذه الفكرة و ميّز بين سفاتج المجاملة الصالحة و غير الصالحة و اعتبرها مسألة واقع
و قانون في نفس الوقت .
ويترتب على هذه السفاتج بدفع قيمتها لحسن النية ، و في حالة الوفاء لا يمكن الرجوع على الساحب عقابا له ، و لا يدخل في جماعة الدانين في حالة إفلاس الساحب ، و القضاء اعتبر سفاتج المجاملة واجبة الوفاء من المسحوب عليه و التعامل بها بمثابة التوقف عن الدفع ، كأنه يحاول إطالة عمره التجاري الذي انتهى حقيقة ، و قد يشكل إصدارها جريمة تحت عنوان النصب، فعقوبتها الحبس من سنة إلى 05 سنوات و غرامة من 500 إلى 20.000 د ج (01) .
ومع هذا المشرع لم يتعرض إلى ما يعرف بسفاتج الناقصة صراحة ، إلا انه أشار إليها في نص المادة 390 فقرة 03 للحلول القانونية ، في حالة خلو السفتجة من البيانات الإجبارية و لم يعتبرها سفتجة .
في حين المادة 10 من اتفاقية جنيف لسنة 1930 اعتبرها كذلك بتكملتها بورقة مشتقلة و ذلك وفقا للشكل المبرم بين الأطراف و اعتبراها شرط لا يستفيد المبلغ و ليس شرط لنشوء التزام .
المطلب الثاني : البيانات الاختيارية و العلاقات القانونية القائمة بين أطراف السفتجة
إلى جانب ما استلزمه المشرّّع من بيانات إجبارية في السفتجة لم يمنع من إضافة بيانات اختيارية يضيفها الأفراد بمحض إرادتهم و تبقى صحيحة شريطة أن :
- أن لا تكون هذه البيانات الاختيارية مخالفة للنظام العام و الآداب العامة .
- أن لا تتعارض مع البيانات إلزامية أو الخصائص الأساسية للسفتجة .
وهذا ما سنتناوله في الفرع الأول ثم نتناول العلاقات القانونية القائمة بين أطراف السفتجة في الفرع الثاني
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) راشد راشد المرجع السابق ص 39 .
11
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
الفرع الأول: البيانات الاختيارية
كما سلف ذكره في البيانات التي يضيفها أطراف السفتجة مع مراعاة الطبيعة القانونية لها أي أن لا تخالف طبيعة السفتجة أو تقدم قيمة السند و أهم هذه البيانات نذكر منها :
- شرط عدم تقديم السفتجة للقبول : و هنا تعرض عليه قبل حلول اجل الاستحقاق .
- شرط تقديم للقبول : و هو شرط يشترطه الحامل لكي يتأكد ما إذا السفتجة حقيقية أو وهمية.
- شرط الرجوع بدون مصاريف او بدون محضر (احتجاج) : هنا عند حلول اجل الاستحقاق
يقدم المستفيد السفتجة للمسحوب عليه للوفاء و لايقبل الدفع فما مصير السفتجة ؟
هنا يرجع للساحب ضامن الوفاء، و ذلك عن طريق محضر الاحتجاج لعدم الدفع
و هو دليل ثابت .
وهنا نتطرق للحديث عن تغيير السفتجة أو تفسير حقيقة السفتجة، هو ما يسميه البعض بالتحريف ، و هو ما يطرأ على السفتجة من تعديل أو تغيير و تحويل في بيان من البيانات التي تضمنها السفتجة، إما بحجز بيان كامل و إما الزيادة في مضمون التزام كتعديل مبلغ السفتجة أو الإنقاص منه أو التعديل في التاريخ
و المشكل يثار بالنسبة للتحريف حول التزام الموقعين على السفتجة .
هل يلتزمون بالنص الأصلي آو بالنص المحرّف الذي تغيرت معالمه ؟
لقد أجابتنا المادة 460 (01) عن هذا التساؤل، و هو أن الشخص الذي وقع قبل تغيير الحقيقة ملتزم بمقتضى النص الأصلي و الشخصي الذي وقع بعد تغير الحقيقة يلتزم بمقتضى النص المغير .
و يستمد في الأصل هذا النص قاعدته من مبدأ إستقلال التوقيعات، و هذا الحكم تقضي به مبادئ العدالة
علما انه قد تتعدد نظائر و نسخ السفتجة ، فتعدد النظائر له فائدة مزدوجة فهو يسمح في حالة ضياع أو سرقة احد النظائر إلى تقديم النظير الثاني و يمكن للحامل أن يرسل احد النظائر للقبول من طرف المسحوب عليه مع الاحتفاظ بالنظير الأخر شريطة أن يتضمن كل نظير رقما تسلسليا أي رقم ترتيبي .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) إرجع إلى نص المادة 460 من القانون التجاري .
12
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
و إلا عدت كل ورقة سفتجة مستقلة بذاتها و هذا طبقا لنص المادة 455 فقرة 03 من قانون التجاري، مع الإشارة من أن كل نظير لابد أن يتضمن اسم الشخص الذي بحوزته هذا النظير، و لابد أن يسلمه للحامل
و إذا لم يتم هذا لا يمكن ممارسة الحامل حق الرجوع إلا بعد أن تثبيت بالاحتجاج أن النظير الموجه للقبول لم يسلم إليه (02) .
مع الإشارة أن الوفاء الذي يتم بأحد النظائر يبطل النظائر الأخرى حتى و لم يذكر هذا في السند .
إلا أن المسحوب عليه يبقى ملتزما بالوفاء بالنظير الذي قبله ، و الشخص الذي يظهّر عدة نظائر إلى أشخاص مختلفين يلتزم هو و المطهّرين بجميع النظائر التي تحمل توقيعاتهم م 456، أما النسخ نصت عليها المادة 458 و هي تشترط أن تتضمن جميع ما اشتملت عليه الورقة الأصلية من تظهيرات و كل ما يلحقها من تغيير ....الخ
و لابد من الإشارة على حائز السند الأصلي .
الفرع الثاني : العلاقات القانونية القائمة بين أطراف السفتجة :
كما سبق القول أن أول من ينشا السفتجة هو الساحب ، و هي ورقة مكتوب بموجبها يوجه الساحب أمر إلى المسحوب عليه بدفع مبلغ نقدي معين إلى المستفيد سواء كان لهذا الشخص أو لأمره .
أي للساحب نفسه طبقا للمادة 391 من قانون التجاري ، و قد يكون إما لحاملها أو اسمية و يشترط لقيامها رضا الساحب و يعّبر عنه بتوقيع السفتجة و أهلية طبقا لنص المادة 389 ق. ت مع بطلان توقيع القاصر غير المرشد طبقا للمادة 393 ق. ت .
مع أن إنشاء السفتجة لها مصلحة شخصية اتجاه الساحب فقد تتعدد صور السحب .
فيتم سحب السفتجة لفائدة الساحب Tirage Al’ordre Du tireur : و هذا ما عبرت عليه المادة 391 ق .ت ، كما سبق الإشارة إليه و يستعمل عبارة " ادفعوا لي أو لأمري ....." ، و في نفس العبارة المستعملة في الشيكات إلا أن في الحقيقة لا تعتبر سفتجة بالمعنى الصحيح مادامت لم تقبل من طرف المسحوب عليه .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(02) راشد راشد المرجع السابق ص 24 .
13
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
و قد يتم سحبها على الساحب نفسه Tirage sur soi même : طبقا للمادة 391 ، و هذه العملية لها فائدة قصوى خاصة بالنسبة للمؤسسات التجارية لا سيما البنوك فيمكن مثلا للفرع أن يسحب سفتجة عن المركز الرئيسي مع أن المؤسسة واحدة .
ويمكن سحبها كذلك بواسطة وكيل Tirage par mandataire : و يكون توقيعه في حدود الصلاحية الممنوحة له و مازاد عنها فيلتزم بها شخصيا هذا ، و أن الشخص الذي يثبت صفته كوكيل عند التوقيع على السفتجة يكون غريب عنها ، و لا يتحمل التزامات التي تضمنها في حين أن ذلك يقع على عاتق الأصيل .
و يتم سحبها كذلك لحساب الغير Tirage pour compte : أي لحساب شخص أخر مثلا التاجر الذي يبيع لتاجر أخر سلعة ما بدين ، يكلف بنكه باستيفاء عن طريق السفتجة فيقوم الموظف المكلف بسحب سفتجة على المشتري نتيجة أمر الساحب .
وكل هاته العمليات تفرضها علاقات قائمة :
1- العلاقة بين الساحب و المسحوب عليه : عند الرجوع إلى نص المادة 333 ق م ما يقابلها نص المادة 395 ق ت ، تقع الإثبات على الساحب إذا قدمت السفتجة للمسحوب عليه و ادعى أن ليس له مقابل الوفاء ففي هذه الحالة الساحب هو الذي يوفي سواء كان السفتجة مقبولة أو غير مقبولة من طرف المسحوب عليه .
فالمادة 394/4 وضعت قرينة أن القبول قرينة على وجود مقابل الوفاء، و هذا القبول حجة على قبول مقابل الوفاء بالنسبة للمظهر .
و القرينة مفادها إذا حصل القبول على السفتجة دليل على أن مقابل الوفاء موجود، إلا أن هذه القرينة بسيطة (01) .
و بالتالي ماذا يقصد بمقابل الوفاء و من يلتزم به ؟
مقابل الوفاء تضمنته نص المادة 395 ق . ت ما تقابلها المادة 116 القانون الفرنسي ، و هو مبلغ السفتجة يعني المبلغ المالي الموجود في البيانات و الذي يجب أن يدفع للمستفيد عند حلول اجل الاستحقاق من طرف المسحوب عليه مستمدا حقه من السند ، و يوجد مقابل الوفاء إذا كان المسحوب عليه عند استحقاق السفتجة مدين اتجاه الساحب بمبلغ يساوي على الأقل مبلغ السفتجة فقرة 2 من المادة 395 ق.ت
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) محاضرات الأستاذ بردان رشيد محاضرات ليسانس السنة الرابعة الأوراق التجارية و الأفلاس جامعة الجيلالي اليابس لسنة 2002-2003.
14
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
و هذا المقابل ليس ضروري عند إنشاء السفتجة بينما هو ضروري عند استحقاقها باعتبارها أداة ائتمان و هذا ما يفرقها عن الشيك و ينعدم هذا الفرق بالنسبة للسفتجة مستحقة الأداء بمجرد الاطلاع ، و الذي يلتزم بمقابل الوفاء هو الساحب بما انه هو من قام بسحب السفتجة طبقا للفقرة الأولى من نص المادة 395 ق .ت " أن مقابل الوفاء يكون على الساحب أو على الشخص الذي سحب لصالحه السفتجة .............." .
و عليه فان مقابل الوفاء يتضمن عدة شروط :
- أن يكون محل مقابل الوفاء مبلغ من النقود .
- أن يكون موجودا في ميعاد الاستحقاق .
- أن يكون على الأقل مساوي لقيمة السفتجة .
- أن يكون الدين مستحق الأداء في ميعاد استحقاق السفتجة.
غير أن ملكيه مقابل الوفاء تتنقل بقوة القانون إلى الحاملين المتتابعين للسفتجة ، لكن المشكل أن مقابل الوفاء لا يوجد إلا عند تاريخ الاستحقاق ، و بالتالي لا يتملّكه الحاملون ما يستلزم على المشرع أن يعيد النظر في صياغة النص .
2 – العلاقة بين المسحوب عليه و المظهرين و الحامل : تكلمت المادة 394 على أن القبول قرينة على وجود مقابل الوفاء، فحق الحامل في مقابل الوفاء هو أول ضمان يمنحه القانون له ، يقبضه الحامل من المسحوب عليه عند حلول اجل الاستحقاق ، و تزداد هذه الأهمية عند إفلاس الساحب .
مثلا : الساحب يسحب سفتجه و يفلس بعد ذلك.
هل يستطيع المستفيد أو الحامل أن يطالب بحقه من السفتجة بالأولوية مع جماعة الدائنين ؟
و هل يعتبر دائن ممتاز ام عادي يدخل في .قسمة الفرماء؟
للإجابة على هذا السؤال الفقه و القضاء ميز بين السفاتج المقبولة و غير المقبولة في :
الحالة الأولى : (السفتجة المقبولة) لم يعد للساحب أن يمنع المسحوب عليه من الوفاء ما دام أن مقابل الوفاء خرج عن ذمته المالية بشكل نهائي، و هنا يعتبر دائن ممتاز و لا يمكن للمتصرف القضائي أن يدخل هذا المبلغ في التفليس و اعتبره بعض الفقه كرهن خاص .
15
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
أما الحالة الثانية: فيكون الحامل في مركز الدائن الذي لم يحصل على تعهد من المسحوب عليه
و بالتالي يعتبر دائن عادي (01) .
3 – العلاقة بين الساحب و المستفيد :
عند تسليم السفتجة للمستفيد يعطي هذا الأخير للساحب ما يعرف بمقابل القيمة ، و يعبّر عن هذا البيان الذي هو اختياري ببيان و صول القيمة و به تتحقق نتيجتين:
1- إخبار الحاملين المتابعين بسبب إنشاء السفتجة .
2 - تعبير الساحب عن إرادته بالتزام الصرفي ضمن الآجال .
إذا كان الغرض من تسليم سفتجة تسوية التزام غير مشروع كالوفاء بدين الناتج عن القمار فلا تتأثر صحة السفتجة بالنسبة للحاملين حسني النية ، فيما يتعلق بعلاقتهم مع الساحب و العكس أنها تبطل إذا كانت بين سيء النية ، و الساحب عند تسليم السفتجة يكون تارة للأمر، و تارة أخرى ليست للأمر و يكون هذا بناءا على علاقته مع المستفيد و خاصة عند تعينه ، باعتباره بيان إجباري لا بد أن تتضمن السفتجة اسمه إلا في حالة سبق الإشارة إليها عند سحب السفتجة لفائدة الساحب ، في هذه الحالة لا يظهر الحامل إلا بعد التظهير، و في غير هاته الحالة إذا خلت السفتجة من هذا البيان تطبيق عليها أحكام السفتجة الناقصة .
فالسفتجة لأمر غالبا ما تكون تحت الشكل التالي " ادفعوا بموجب هذه السفتجة لأمر فلان ..............." .
في حين أن الورقة التجارية تستلزم التسمية كبيان إجباري " السفتجة " و في حالة ذكرها لا يستلزم إدراج شرط للأمر لأنه بنص المادة 396 تكون قابلة للتداول عن طريق التظهير حتى و لو لم يشترط فيها صراحة كلمة للأمر.
السفتجة ليست لأمر إذا ما تضمنت السفتجة هذا الشرط فيتحتم على المستفيد أن ينتظر حلول اجل الاستحقاق و لا يمكنها أن تنتقل عن طريق التظهير، و إنما عن طريق حوالة الحق (02) و هذا الشرط يمكن أن يدرجه الساحب و الحامل ، و إذا ما أدرجه هذا الأخير فيمنع أي تظهير جديد لهذا السند .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) بردان رشيد محاضرات السنة الرابعة بجامعة الجيلالي اليابس .ب .ع سنة 2002-2003.
(02) المرجع السابق راشد راشد ص 32 .
16
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
علاقة الساحب و المظّهرين بالحامل :
في هاته العلاقة لابد التفريق بين الحامل المهمل وغير المهمل ، فالحامل غير المهمل الذي قام بإتخاذ الإجراءات القانونية و المطالبة بالدفع في المواعيد المقررة و لم يتم الوفاء له ، فلهذا الحامل الحق أن يرجع على كل الموقعين على السفتجة بصرف النظر عن وجود أو عدم وجود مقابل الوفاء .
أما الحامل المهمل أي الذي قصّر في اتخاذ الإجراءات القانونية و المطالبة بالدفع عند تاريخ الاستحقاق، فانه يفقد حقه في الرجوع على الموقعين ، و ليس له أن يثبت ضدهم و جود مقابل الوفاء ويبقى له فقط الرجوع على الساحب و ليس لهذا الأخير أن يتخلص من الوفاء له بقيمة السفتجة .
وعليه فالعلاقة القائمة بين الساحب و الحامل يقع فيها عبئ إثبات مقابل الوفاء دائما على الساحب سواء كان مهملا أو غير مهمل سواء كذلك قبل المسحوب عليه أو عدم قبوله و هذا بنص المادة 395 فقرة أخيرة من القانون التجاري .
وبهذا نكون قد انهينا كل ما يتعلق بإنشاء السفتجة و أطرفها و بقي الآن أن نتناول السفتجة في المبحث الثاني .
المبحث الثاني : تداول السفتجة :
بمعنى انتقالها من شخص إلـى شخص أخر، و يكـون هذا التـداول بـوسائل ثلاث:
الخصم و التسليم ( المداولة اليدوي ) أو عن طريق التظهير الذي يأخذ ثلاث أنواع إما التظهير الناقل للملكية أو التظهير التأميني أو التظهير التو كيلي، و في كل الأحوال نصنف التظهير إلى صنفين:
إما ناقل للملكية أو غير ناقل للملكية و على هذا الأساس تبنينا دراسة التظهير الناقل للملكية و أثره في المطلب الأول بينما المطلب الثاني تم تخصيصه للتظهير غير الناقل للملكية.
المطلب الأول: التطهير الناقل للملكية و أثره.
التظهير هو طريقة عادية لنقل الحقوق التي تمثلها السفتجة ، و يتم التظهير بالتسليم بعد أن يكتب عليها ادفعوا لأمر فلان و يدعي من سلم السفتجة بالمظهر ENDOSSEUR ومن استلمها بالحامل ، أو المظهر إليه ENDOSSATAIRE .
17
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
و التظهير يسمح للحامل بالحصول على أموال قبل تاريخ الاستحقاق عن طريق التنازل ،و منه: التظهير هو خروج السفتجة من دائرة العلاقة الأولى ، أي بين الساحب و المستفيد إلى علاقات متعددة أي ينتقل السند من حامل إلى أخر عند حلول اجل الاستحقاق ، و عليه تتم دراسة التظهير الناقل للملكية في فرعين :
أشكال و شروط التظهير في الفرع الأول، بينما الفرع الثاني فهو يتضمن الآثار الناتجة عن التظهير الناقل للملكية.
الفرع الأول: أشكال و شروط التظهير
قبل التطرق إلى المضمون لا بد من الإشارة على أن التظهير يكون في السفتجة لأمر، أما إذا تضمنت السفتجة بيانا ليس لأمر فهي غير قابلة للتظهير و هذا بنص المادة 396 من القانون التجاري ، علما انه تم الإشارة إليها عند الحديث عن السفتجة ليست للأمر.
و التظهير هو أسلوب بسيط يتمثل في قلب السفتجة و التوقيع على ظهرها ، و من هنا جاءت كلمة التظهير و قد يأتي التظهير في وجه السفتجة ، إلا انه قد يختلط بالتزامات الأخرى كالالتزام الاحتياطي، ومع هذا يشترط فيه أن يكون إسميا كما سنرى لاحقا .
وكل شخص تحصل على سفتجة بطريق غير شرعي سواء بالسرقة أو وجده لا يعتبر حاملا شرعيا
و لا يستطيع تظهيره لشخص أخر.
و التظهير الناقل للملكية إما أن يكون إسمي، أو على بياض إلا أن هذا الأخير يأخذ صورة أخرى
و هو التظهير للحامل الذي يعد تطهير على بياض.
1 – التظهير الاسمي: ENDOSSE MENT NOMINATIF
و يتم هذا التطهير بكتابة العبارة، غالبا ما تكون في صياغة " ادفعوا لأمر فلان... " أو" انتقلت إلى أمر فلان " ، و يجب أن يكتب التظهير على السفتجة ذاتها أو ورقة ملحقة بها (01) وتكون متصلة المادة 396 ، ولابد أن يشتمل التظهير على توقيع المطهّر إما بيده ، أو بأي طريقة أخرى غير اليد ، و هذا ما أشارت إليه المادة 396 الفقرة ما قبل الأخيرة ، علما أن التظهير غير الموقع يكون غير منتج لأثره .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) علما أن في التزامات الصرفية لا يدخل ضمنها التظهير على ورقة مستقلة و هذا ما يجرى به العمل و التطهير على ورقة مستقلة له مبرراته اذا ما وقعه ليس هناك مكان للتطهير .
18
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
ويجب أن لا يشمل التظهير أي شرط أو قيد ، لأنه يعيق تداول السفتجة التي تدعم الركائز التجارية و هي السرعة و الائتمان م.396 /4.
وكما سبق الإشارة أن التظهير جائز في صدر السفتجة أي في وجه السند ، و هذا متى كان التظهير كاملا و تاما و إسميا ،أما إذا كان على بياض فلا بد أن يكون التظهير موقع عليه في ظهر السفتجة .
2- التظهير على بياض :
قد لا يعين المظهر اسم المظهر إليه، أي المستفيد من التظهير، و قد يأخذ هذا التظهير في غالب الأحيان صورتين:
أ – " ادفعوا لأمر ........." و يوقع المظهر دون ذكر اسم المظّهر إليه .
ب – أن يضع المظهر توقيعه مجردا من آية عبارة و في هاته الحالة لا يكون التظهير
صحيحا،إلا إذا كان على ظهر السفتجة أو على ورقة متصلة بها ،و هذا طبقا لنص
المادة 396 الفقرة الأخيرة من القانون التجاري .
علما أن هذا التظهير بصفة عامة طبقا لنص المادة 397 من القانون التجاري ينقل جميع الحقوق الناشئة عن السفتجة، و في التظهير على البياض يجوز للحامل أن :
- يملئ البياض بوضع اسمه أو اسم شخص أخر ،و يتحول التظهير إلى تظهير اسمي .
- أن يظّهر السفتجة من جديد على بياض (01) يعتبر تظهير للحامل .
- أن تسلم السفتجة إلى الشخص من الغير من دون أن يملئ البياض أو يظهرها لكي
لا يمكن الرجوع إليه كضامن .
علما أن التظهير على بياض له أهمية كبيرة، من الحصول على سيولة و سرية المعاملات....الخ إلا انه في نفس الوقت ينقص من قيمة الضمانات التي يوفرها الموقعون على السفتجة للحامل النهائي،و من جهة أخرى فان التظهير على بياض محفوض بالمخاطر كالسرقة و الضياع .
و المسحوب عليه في هاته الحالة ( التظهير على بياض) عليه أن يتأكد من سلسلة التظهيرات، و ليس من صحة التوقيعات ، أنها تعتبر رقابة شكلية طبقا لنظرية الظاهر و السفتجة تعتبر صحيحة،و السارق للسفتجة بعد ملئها يعتبر حاملا ظاهرا و ليس شرعيا .
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) راجع نص المادة 399/2 من القانون التجاري.
19
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
علما أننا اشرنا إلى التظهير للحامل، الذي هو في حقيقة الأمر تظهير على بياض بنص المادة 396 من القانون التجاري، و في حالة تظهيرها على بياض دون مليء الفراغ يعتبر تظهير للحامل.
كما أن نص المادة 396 فقرة 06 منعت التظهير الجزئي، و في الفقرة 05 منعت كذلك التظهير الشرطي إلا أن الجزاء ليس هو نفسه في الحالتين.
فالتظهير الجزئي باطل، لأنه يتناقض و ضرورة تداول السفتجة، أما التظهير الشرطي فلا يبطل السند و إنما يعتبر الشرط كأن لم يكن هذا ما اتجه إليه القضاء الفرنسي .
للإشارة المشرع لم يستلزم ذكر تاريخ التظهير،و اعتبره بدون بيان واقعا قبل انقضاء الأجل المعين للاحتجاج، و إذا ما تم ذكره فلا بد أن يكون حقيقيا طبقا لنص المادة 402 فقرة 03 ، و أن لم يكن كذلك اعتبر تزويرا و تنتج عنه عقوبة جزائية في حالة تقديم تاريخ
ويتم التظهير بشكل عام لفائدة شخص لم يلتزم بعد في العملية، إلا أن المادة 396 الفقرة 03 قد أشارت إلى حالة يتم فيها التظهير لفائدة موقع سابق، و يصبح هو الحامل و يحق له تظهيرها من جديد، و هنا تعود السلسلة على نفسها ، و يجب تثبيت قائمة الحاملين حتى نتمكن من ممارسة أنواع الرجوع .
وقد يتم التظهير للساحب ، و بالتالي يجد هذا الأخير السفتجة التي أنشائها بين يديه و في هاته الحالة تحتفظ السفتجة بكامل قيمتها و قابليتها للاستمرار و التــداول ، ولا غرابة في هذا لان نص المادة 391 و 396 /3 من ق.ت، تجيز إصدار السفتجة لأمره كما يتم التظهير إلى المسحوب عليه بنص المادة 396 فقرة 03 الذين قبل بها أم لم يقبلها ، و عندها تفقد السفتجة قيمتها على اعتبار أن دين المسحوب عليه ينقضي باتحاد الذمة .
و الفترة التي يجوز خلالها إجراء التظهير نصت عليه المادة 402 فقرة 01 ، على أن التظهير بعد تاريخ الاستحقاق جائز مشيرة أن هذا التظهير ينتج نفس الآثار التي ينتجها التظهير قبل تاريخ الاستحقاق، و يبقى التظهير ممكنا حتى تاريخ الاحتجاج بسبب عدم الوفاء أو عند انقضاء التاريخ المعين لإجراء الاحتجاج ، و إذا ما تم بعد هذا التاريخ لا ينتج إلا أثار الحوالة العادية و يطبق هذا الآثار على السفاتج التي تتضمن شرط بدون احتجاج .
كما قد تتضمن السفتجة شرط منع التظهير بكتابة بيان " ليست للأمر " و هذا الشرط منصوص عليه في الفقرة 02 من المادة 398 ق .ت و هو يختلف أثره عن الشرط الذي يكتبه الساحب " ليس للأمر"
و لا يترتب عليه البطلان ، فقد يظهرها و في هاته الحالة لا يلتزم المشترط بالضمان اتجاه الأشخاص الذين ظهرت لهم بعد الاشتراط ، بمعنى أن المشترط يعفى من الضمان اتجاه الأشخاص الذين يأتون بعد الذين ظهّر إليه السفتجة .
20
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
الفرع الثاني: أثار التظهير.
كل ما يملكه المظهر من حقوق ناشئة عن السفتجة تنتقل إلى المظهر له ، أي الحامل الجديد و يتولد عن هذا مختلف الآثار نجملها في :
01- حقوق المظهر له (الحامل الجديد ) :
لقد نصت المادة 397 من ق .ت " لكل حامل حق جديد خاص به و مستقل و ناشئ عن السفتجة ............." ، أن الحامل الجديد المظهر له تنتقل إليه جميع الحقوق الناشئة عن السفتجة اتجاه كل مدين صرفي، و من أهم هذه الحقوق ملكية السفتجة فكل من وقع على السند فهو ملتزم صرفيا سواء كان ساحب أو مظهّر ، ضامن احتياطي أم مسحوب عليه اتجاه المظهّر له ما يعرف بالحق الصرفي .
و التنازل عنها يعني التنازل عن جميع الحقوق ، إلا أن وجود الحقوق مرتبط بشرعية السفتجة و صحتها ، و ليس بشرعية العلاقة السابقة التي تربط الموقعين ، و كذلك هذه الحقوق تشمل الملحقات المخصصة لضمان الوفاء أي التأمينات العينية أو الشخصية المرتبطة بالسفتجة .
و بالرجوع إلى المادة 395 فقرة 03 بأن ملكية مقابل الوفاء تنتقل إلى حاملين السفتجة المتتابعين ،و الفائدة الأساسية لهذا الانتقال تظهر في حالة إفلاس الساحب ، حيث لا يملك حاملها دعوى صرفية ضد المسحوب عليه بل يملك فقط أن يتابعه بدعوى ملكية مقابل الوفاء، و هنا يصطدم بوكيل التفليسة الذي يدعى بدخول مقابل الوفاء في الجانب الايجابي لتفليس (01) .
02 - التزام المظهرين بالضمان :
نعلم أن المظهر ضامن و كلما زادت التظهيرات كلما زادت الضمانات فكل توقيع يضيف مدنيا جديدا للمدنيين القدامى، فتتأكد الثقة باستيفاء قيمة السفتجة و يتسع الناس على التعامل بها (02) .
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(01) ارجع إلى ما سلف ذكره في العلاقة بين المسحوب عليه و المظهرين و الحامل ص 15
(02) الياس حداد لسندات التجارية في الفانون .ت .ج د . م . ج سنة 1985 ص 140.
21
الفصل الأول إنشــاء السفتجــة و كيفيــة التداول
فهنا المظهر يستطيع أن يرجع على أي واحد من المظهرين أو المسحوب عليه عند حلول اجل الاستحقاق بدون مراعاة تاريخ التظهير، فانه يكون على كل مظهر التزام بالوفاء و بالتالي المظهر يضمن ملاءة المسحوب عليه ، و هذا ما يعرف بالضمان الذي يقدمه التظهير طبقا للمادة 398 ق.ت،أو ما يسمى في حوالة الحق فرض الضمان طبقا للمادتين 244 و 245 ق م، فنصت المادة 398 من ق.ت " أن المظهر ضامن قبول السفتجة و وفائها ما لم يشترط خلاف ذلك " ، و تنص المادة 394 ق.ت " الساحب ظامن قبول السفتجة ووفائها " .
و في فقرتها 02 تنص " ويمكن له أن يعفي نفسه من ضمان القبول، و كل شرط يقضى بإعفائه من ضمان الوفاء ، بعد كأن لم يكن " .
في بادئ الأمر تعتبر هذه الشروط كبيانات اختيارية، أي شرط عدم القبول الذي يدرجه الساحب، أما شرط عدم الوفاء فهو باطل و يبطل بنظرية انتقاص العقد.
إن المظّهر يضمن القبول و الوفاء ، و لكن المادة نصت ما لم يشترط خلاف ذلك أي انه يستطيع إعفاء نفسه من ضمان القبول و الوفاء ، عكس الساحب الذي يستطيع أن يعفي نفسه من ضمان القبول ، وهذا أمر منطقي لأنه يتعلق بإرادة المسحوب عليه و ليس له أن يعفي نفسه من ضمان الوفاء لان فيه تهديد للائتمان التجاري ، و إعف